Illegale Testpflicht?

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Namhafte Arbeitsrechtler streiten darüber, ob die Testpflicht für Arbeitnehmer rechtskonform ist. Ein Rechtsstreit ist wahrscheinlich.

von Heinrich Schwarz

Mit einem Punkt in der neuen Corona-Verordnung hat Landeshauptmann Arno Kompatscher eine neue Polemik entfacht: „Es kann nur das Personal eingesetzt werden, das bei vom Landesgesundheitsdienst organisierten Corona-Screenings teilnimmt.“

Sprich: Wer Ende der kommenden Woche nicht am Massentest teilnimmt, darf in der darauffolgenden Woche nicht arbeiten (siehe auch Artikel unten).

Ist diese sanfte Erpressung aber rechtlich haltbar? Darf ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern sagen „entweder ihr macht den Test oder müsst zuhause bleiben“?

Josef Tschöll

Der Arbeitsrechtler und SVP-Wirtschaftschef Josef Tschöll sagt Ja: „Das ist Teil der Arbeitssicherheit und der Arbeitgeber ist verpflichtet, das in seine Sicherheitsprotokolle einzubauen. Ein Mitarbeiter, der nicht am Test teilgenommen hat, darf nicht in den Betrieb gelassen werden. Setzt der Arbeitgeber diese Bestimmung nicht durch, erfüllt er die Auflagen der Arbeitssicherheit nicht und haftet dafür. Das unterschätzen einige.“

Einer, der ganz anderer Meinung ist, ist Luca Crisafulli, Arbeitsrechtler aus Bozen und Mitglied der 6er-Kommission. Er behauptet, die Testpflicht sei verfassungswidrig: „Die Verordnung des Landeshauptmannes ist unglücklich formuliert. Im Artikel 32 der Verfassung ist nämlich festgelegt, dass eine gesundheitliche Behandlung (trattamento sanitario) nur verpflichtend vorgesehen werden darf, wenn es dazu ein Gesetz gibt. Die Verordnung ist kein Gesetz und darf deshalb keine Verpflichtung vorsehen.“

Generell handle es sich zwar nicht um eine Verpflichtung, weil die Teilnahme am Massentest freiwillig sei. „Aber wenn es heißt, man muss am Test teilnehmen, um arbeiten zu dürfen und somit sein von der Verfassung geschütztes Recht auf Arbeit wahrzunehmen, wird eine Verpflichtung eingeführt. Man wird bestraft, indem man nicht arbeiten darf – nur weil man nicht an einem freiwilligen Test teilgenommen hat. Das ist verfassungswidrig. So setzt sich die Landesregierung der Gefahr einer Anfechtung vonseiten der Arbeitnehmer aus, die in Urlaub geschickt werden“, erklärt Crisafulli.

Er macht einen Vergleich mit der Impfpflicht, wonach nicht-geimpfte Kinder nicht den Kindergarten besuchen dürfen: „Die Impfpflicht ist vom Gesetz vorgesehen. Bei der Testpflicht handelt es sich aber nur um einen Verwaltungsakt.“

Luca Crisafulli

Luca Crisafulli spricht sich dafür aus, statt des Arbeitsverbotes Anreize für die Teilnahme am Massentest vorzusehen: „Etwa indem Eltern, die teilnehmen und negativ getestet werden, ihre Kinder in die Schule schicken dürfen. Oder kostenloser öffentlicher Nahverkehr während der Pandemie.“

Crisafulli weist noch auf andere Ungereimtheiten bei der Testpflicht hin: „Es ist vorgesehen, dass nur jene arbeiten dürfen, die am Massentest teilnehmen. Warum darf man nicht arbeiten, wenn man privat einen Test macht?“ Auch sei nicht gänzlich geklärt, ob ein nicht-teilnehmender Arbeitnehmer Urlaub nehmen muss oder einen anderen Status einnimmt – und ob er finanzielle Verluste erleidet.

Einen Schaden erleide letztendlich auch der Unternehmer, da er nicht alle Mitarbeiter zur Verfügung habe, betont Crisafulli. Somit werde ein Risiko auf die Betriebe geladen.

Was sagt Tony Tschenett, Vorsitzender der Gewerkschaft ASGB, zur Frage, ob die Testpflicht für Arbeitnehmer arbeitsrechtlich haltbar ist?

„Das müsste ein Richter entscheiden. Wer Zweifel an der Rechtmäßigkeit hat, muss vor Gericht gehen“, so Tschenett.

Tony Tschenett

Die Gewerkschaften seien alle für die Verordnung und die darin enthaltene Testpflicht, da man bereits vor Wochen immer wieder Testreihen gefordert habe. Somit können Kritiker mit keiner Unterstützung der Arbeitnehmervertreter rechnen.

In einer Sache ist man sich einig: Der Massentest sei sinnvoll und man solle daran teilnehmen.

Josef Tschöll meint: „Wenn wir aus der aktuellen Situation raus wollen, müssen wir uns dem stellen. Lange Zeit hat man mit netten Worten versucht, die Menschen zu bewegen, vernünftig zu sein und sich an die Regeln zu halten, aber es hat nichts genutzt. Irgendwann muss man deshalb auch solche Instrumente einsetzen. Ich teile das voll und ganz. Es ergibt Sinn, dass sich jeder testen lässt, sonst werden wir das Problem nie in den Griff kriegen.“

Auch Luca Crisafulli sagt: „Der Bürgersinn verlangt von allen, am Test teilzunehmen, weshalb ich jeden dazu aufrufe. Je mehr daran teilnehmen, desto besser gelingt es uns, die Virusverbreitung zu bremsen.“ Man dürfe aber nicht die Verfassung ausspielen. „Denn die Gefahr ist zu groß, dass ein gefährlicher Präzedenzfall geschaffen wird.“